Всеки случай трябва да се разглежда индивидуално
Автор: Регал
Основна причина за това засилено внимание е нееднозначният характер на явлението. От една страна, информация протича между конкуренти често, в различни формати и понякога по съвсем легитимни поводи (например съвместни проучвания и развойна дейност). От друга, (не)укоримостта на този обмен зависи от ефектите му на пазара. По-конкретно - дали не увеличава прозрачността и не благоприятства координацията между пазарните участници. А тези ефекти са изцяло обусловени от типа данни (дали чувствителни търговски или други) и структурата на пазарната среда, в които се обменят. Тоест константите при оценката на случаите на обмяна на информация са малко. Често конкурентоправната им квалификация се определя от комбинация от вариращи величини.
По модела на ЕК
Европейската комисия в края на 2010 г. описа в новите си Насоки за хоризонтално сътрудничество как ще подхожда към обмяната на информация в различните й форми на проява. Българската Комисия за защита на конкуренцията явно се присъединява към този подход. Нейните Насоки за обмяна на информация между конкуренти с някои малки изключения възприемат принципите, установени на европейско ниво. Насоките на КЗК разкриват интересна еволюция в правораздавателния подход на комисията.
Самостоятелната обмяна на информация
През последните години обмяната на информация попадаше в полезрението на КЗК по повод на друго, по-мащабно забранено взаимодействие между конкуренти - най-често така наречените твърди споразумения (свързани с определяне на цени, търгувани количества или разпределяне на пазари/клиентски групи между отделни конкуренти). А негативните последици от "твърдите" споразумения върху конкуренцията се предполагат и не е нужно специално да се доказва икономическият им ефект. С насоките на КЗК се прави важното разграничение между обмяната на информация като част от "твърдо" споразумение и като самостоятелен тип поведение. Те признават нуждата от доказване на конкретните антиконкурентни ефекти в общия случай на самостоятелна размяна на данни. Разграничението не е изненадващо, но подчертава значението на задълбочения юридически и икономически анализ във всеки отделен случай. То вдига летвата за предприятията и регулатора при оценката и доказването на неблагоприятните ефекти на самостоятелен обмен.
Говоренето за бъдещето
Друг важен момент е ясно заявената позиция, че обмяната на данни за бъдещи цени и количества стоки на отделни конкуренти се смята за антиконкурентно поведение. Приема се, че такъв тип взаимодействие е много вероятно да доведе до уеднаквяване на пазарните политики на конкурентите. Доколко това е безусловно се дебатира дълго в европейската практика. Икономически проучвания сочат, че до такова уеднаквяване може да се стигне само ако впоследствие може ефективно да се проследяват реалните нива на цени/количества на пазара. Европейският съд в Люксембург все пак създаде един прецедент в подкрепа на горепосочената презумпция. Европейската комисия също възприе тази по-консервативна позиция в своите Насоки за хоризонтално сътрудничество. Но се очаква този подход отново да бъде атакуван в съдебна зала.
Браншовите организации
Видим е акцентът в насоките на КЗК върху взаимодействия между конкуренти в рамките на браншови организации. Изричните указания се дължат преди всичко на няколко картела с участие на браншови организации, които КЗК санкционира през последните години. И препоръките трябва според мен да се четат именно в този контекст.
Практически ефекти
От практическа гледна точка насоките имат своето значение за бизнеса в няколко направления. Внася се повече предсказуемост за подхода на КЗК към различни аспекти на обмяната на информация (например горепосочените), за които преди изводи се правеха на база паралели с европейската практиката. Остава времето да покаже какво признание ще намерят насоките в правораздавателната практиката на КЗК и на ВАС.
Друга полза е, че границите на не/допустим обмен на данни придобиват по-отчетливи контури за бизнеса. Това позволява на предприятията да калибрират линията си на превенция и поведение гъвкаво и адекватно с изискванията на КЗК. Ключов момент тук е как се преценява коя информация е търговски чувствителна на база на това доколко тя е индивидуализирана, непублична и актуална (а не историческа). Едногодишният срок на актуалност, посочен в насоките, по-скоро има характер на ориентир. Защото със сигурност има продуктови пазари, в които данните стареят доста по-бързо, тъй като циклите на търгуване са по-кратки.
Трето, определя се тежестта на доказване на ефектите на обмяната на чувствителна търговска информация в зависимост от това дали обмяната е самостоятелна и част от "твърдо" споразумение. Това дава възможност за по-прецизен подход към квалифицирането на всеки отделен случай в зависимост от конкретната фактическа обстановка. Предполага обаче и посвещаването на повече ресурс от страна на регулатора и на бизнеса на икономическия и юридическия анализ.
* Адвокатско дружество "Павлов и партньори" в сътрудничество с CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Виена, Австрия
.