Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне – практически проблеми една година по-късно
Абстрактността на чл. 37а би могла изцяло или поне частично да бъде ограничена с методика от Комисията за защита на конкуренцията
Макар и да не съществува специална нормативна уредба на Европейския съюз, която да регулира такива злоупотреби, проблемът за нелоялните търговски практики на икономически силни предприятия без господстващо положение е поставян във връзка с редица инициативи на ЕС. Така например в становище на Европейския икономически и социален комитет изрично е посочено, че "отрицателното въздействие от използването на нелоялни практики от силната страна срещу слабата е несъмнено, а ограничаването на инвестициите и иновациите в производството е негова логична последица", както и че "тази заплаха е най-очевидна в страните от Централна и Източна Европа".
През последните години проблемът за нелоялните практики, използвани от икономически силни предприятия, също така е предмет на редица дискусии в България (във връзка с такси "рожден ден", "стелаж" и други). Той е предмет и на производства пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), сезирана да се произнесе за дискриминационни практики или условия, отказ от доставка и прекратяване на търговски отношения.
Формулировката - абстрактна и лаконична
В този смисъл въвеждането на новия институт има своята икономическа обосновка. Въпреки това онова, което логично предизвика недоволни реакции сред мнозина юристи и представители на бизнеса, е абстрактният и лаконичен начин, по който забраната е формулирана от законодателя.
По-конкретно, вместо детайлна дефиниция на "по-силната позиция при договаряне", ЗЗК единствено я забранява, като изброява критерии, с оглед на които тя ще бъде преценявана. Такива критерии според закона най-общо са "недобросъвестни действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание" и които увреждат (или могат да увредят) интересите на "по-слабата страна при договарянето и на потребителите".
Мнозина практикуващи юристи биха казали, че понятия като "недобросъвестни действия и бездействия", "по-силна страна" и "по-слаба страна" са твърде общи и съответно дават възможност за субективно тълкуване и спорове. Причината е, че нито в ЗЗК, нито в друг закон са дадени дефиниции на тези понятия, т.е. тяхното тълкуване се прави винаги за конкретния случай, като към момента няма съдебна практика, която да обвързва по какъвто и да било начин съдилищата или административните органи (КЗК).
В опит да помогне на правоприлагането законът дава примерно изброяване на "недобросъвестните действия", като посочва, че такива са "необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения".
На практика излиза, че вместо да помогне в тълкуването на разпоредбата, направеното изброяване единствено добавя нови абстрактни критерии. Така например не е ясно кога условията са "дискриминационни" и кога са "необосновано тежки". Например, ако търговец въведе допълнителни изисквания спрямо дистрибуторите си или спрямо определена група дистрибутори, за да повиши качеството на услугите си, това дали би могло да се тълкува като "необосновано тежко" условие или пък като "дискриминационно"? Или ако търговец предпочете да работи с определени дистрибутори, може ли дистрибутор, който не е избран за партньор, да твърди злоупотреба поради "необоснован отказ да се закупят стоки или услуги"?
На следващо място, при липса на дефиниция в ЗЗК на понятието "потребител", не е ясно и как "потребителят" следва да се тълкува и какво включва неговото "увреждане". По-конкретно не става ясно дали законът има предвид крайния потребител – физическо лице (тясно тълкуване), или всеки един "потребител", на когото български закон е дал дефиниция (широко тълкуване). Също така, възможно е определена практика, характерна за конкретен сектор (например тютюневия сектор), да "увреди" крайни потребители. Въпрос на тълкуване обаче е дали в този случай "правилната" дефиниция за "потребител" следва да се изведе от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия, доколкото практиката се прилага от предприятия в тютюневия отрасъл или от Закона за защита на потребителите, доколкото засяга физически лица – крайни купувачи, и съответно спрямо кой от двата закона се преценява "увреждането".
Не е ясно и коя е "по-слабата страна". Дали законодателят е имал предвид обективен икономически дисбаланс между две предприятия, основан на оборот и пазарен дял, или пък тук се включва всяка форма на икономическа зависимост (например достъп до определени пазари, достъп до инфраструктура, други), която поставя едната страна в позиция на "по-слаба" спрямо другата?
Наличието на "по-силна позиция при договаряне" от своя страна се определя "с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти". По този начин законът въвежда критерии, които по принцип имат количествено измерение (степен на зависимост, мащаб на дейността и т.н.), без да определя самия количествен праг, който ще служи за индикация. Така отново прилагането на разпоредбата е поставено в зависимост от субективната интерпретация на правоприлагащите.
Също така съществува неяснота във връзка с правните последици при "злоупотреба с по-силна пазарна позиция при договаряне". Ясно е, че нарушаването на забраната ще води до имуществена санкция до 10% от оборота на предприятието за предходната финансова година, реализиран от съответния продукт/услуга, или до 50 хиляди лева при липса на оборот на съответния пазар. Не е ясно обаче дали договори или уговорки, сключени в нарушение на забраната, ще бъдат нищожни като противоречащи на закона (по смисъла на чл.26 от Закона за задълженията и договорите, действащ като общ закон), или ще продължат да имат действие, доколкото специалният закон (ЗЗК) не предвижда изрично тяхната нищожност?
Неяснотата, която създава законът, води до потенциалната възможност за многобройни искания за образуване на производства срещу дружества, които по един или друг начин "злоупотребяват", а отделно от това и до неяснота при изграждане на тяхната защита. Това от своя страна пък води до по-високи разходи за правна защита (доколкото представляващият следва да обхване всяка възможна хипотеза), а също така и до непредвидимост в начина, по който КЗК и Върховният административен съд (ВАС) ще приложат закона.
Липсва методика, водещи са практиките на КЗК и ВАС
Абстрактността на чл. 37а би могла изцяло или поне частично да бъде ограничена с методика от КЗК, с която да се въведат по-ясни и обективни критерии, включително количествен праг (например пазарен дял или оборот), при наличието на които ще се счита, че съществува позиция за по-силна позиция при договаряне. Към момента такава методика не е приета и, доколкото ни е известно, не се обсъжда такава.
При липса на методика практиките на КЗК и на ВАС като следваща инстанция се извеждат като водещи при определяне на начина, по който 37а ще се прилага. Към момента КЗК е постановила само едно решение, с което санкционира търговец за "злоупотреба на по-силна пазарна позиция при договаряне", произтичаща от "необоснован отказ". Без да навлизаме в подробности за самото решение, прави ни впечатление, че КЗК намира злоупотреба с по-силна пазарна позиция при договаряне на предприятие, въпреки че в периода на "нарушението" делът на "злоупотребяващото" предприятие на съответния пазар е 0%. Също така от решението става ясно, че КЗК е възприела широкото тълкуване на понятието "потребител" (т.е. "потребител", за когото има легална дефиниция в секторно специфичен закон), което на практика значително разширява и приложното поле на разпоредбата. От решението разбираме и че търговецът е изложил обективни причини за отказа, но тяхната тежест не е преценена като достатъчна с оглед на "конкретното правоотношение" и КЗК ги отхвърля в цялост. Това от своя страна поставя въпроса дали КЗК не тълкува буквално текста за 37а в частта му за отказа, т.е., че всеки необоснован (бланков) отказ вече осъществява фактическия състав на злоупотребата, независимо дали впоследствие предприятието може да се мотивира за извършването му.
Към момента решението на КЗК се обжалва пред ВАС. Значимостта на последващото решение на съда е очевидна, доколкото то ще даде индикации относно тълкуването на разпоредбата.
Препоръчително е придържане към "най-добрите практики"
Начинът, по който чл. 37а ще се прилага в бъдеще, има важно значение за бизнеса, още повече в контекста на планираните нови промени в ЗЗК. По-конкретно, на 2 септември на обществено обсъждане бяха предложени нови текстове, с които се имплементира Директива 2014/104/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно някои правила за уреждане на искове за обезщетение на вреди по националното право за нарушения на разпоредбите на правото на държавите членки и на Европейския съюз в областта на конкуренцията. При имплементиране на директивата в българското законодателство редът за предявяване на искове (включително колективни) вследствие на вреди от нарушения на конкурентното законодателство ще бъде значително облекчен, включително ще се въведе обвързваща сила за гражданския съд на влезлите в сила решения на КЗК относно факта на извършване на нарушението и установения нарушител.
С други думи, за предприятията е препоръчително да завишат "добросъвестността" при осъществяване на търговските си отношения (включително на преддоговорно ниво) и най-вече при заявяване на отказ да доставят или закупят стоки или услуги при налагане на условия или прекратяване на отношенията си с партньор. Тоест повече отпреди предприятията следва да се придържат към "най-добрите практики" от бизнеса при търговските си отношения и да правят "обоснована" преценка за всеки отделен случай, в който съществува потенциалната опасност да преминат отвъд прага на "добросъвестността" и да "увредят" по-слабата страна и интересите на "потребителите". Както посочихме и по-горе, последиците при санкциониране за "злоупотреба" по 37а биха могли да са значителни – до 10% от оборота на предприятието за предходната финансова година, граждански иск за обезщетение за вреди (включително и колективен) от увредените потребители, чийто обхват към момента не може да се определи. Не на последно място те могат да се изразят и в иск за унищожаване на сключен договор със съответните договорни (облигационни) последици от това.
.